In seiner Leitsatzentscheidung “Friedhofserweiterung” vom 20. November 2012 (Az.: X ZR 108\/10) hat der BGH sich mit den Anforderungen an eine rechtm\u00e4\u00dfige Aufhebung einer Ausschreibung nach \u00a7 26 Nr. 1 Abs. 3 VOB\/A 2006 (\u00a7 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB\/A 2009) mangels wirtschaftlicher Angebote befasst und dabei die Kriterien n\u00e4her konkretisiert, die der BGH bereits in seinem Urteil vom 8. September 1998 X ZR 99\/96 (BGHZ 139, 280) aufgestellt hatte:<\/p>\n
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1. Voraussetzung f\u00fcr eine solche Aufhebung nach \u00a7 26 Nr. 1 VOB\/A 2006 (\u00a7 17 Abs. 1 VOB\/A 2009) ist nach dem BGH weiterhin, dass “die vor der Ausschreibung vorgenommene Kostensch\u00e4tzung der Vergabestelle aufgrund der bei ihrer Aufstellung vorliegenden und erkennbaren Daten als vertretbar erscheint und die im Vergabeverfahren abgegebenen Gebote deutlich dar\u00fcber liegen (BGH, Urteil vom 8. September 1998 X ZR 99\/96, BGHZ 139, 280).”<\/p>\n
2. Der BGH hat in seiner aktuellen Entscheidung vom 20. November 2012 (Az.: X ZR 108\/10) die Anforderungen an die Vertretbarkeit der vorgenommenen Kostensch\u00e4tzung hoch angesetzt:
\n“F\u00fcr die Sch\u00e4tzung muss die Vergabestelle oder der von ihr gegebenenfalls beauftragte Fachmann Methoden w\u00e4hlen, die ein wirklichkeitsnahes Sch\u00e4tzungsergebnis ernsthaft erwarten lassen. Die Gegenst\u00e4nde der Sch\u00e4tzung und der ausgeschriebenen Ma\u00dfnahme m\u00fcssen deckungsgleich sein. Ma\u00dfgeblich daf\u00fcr sind im Ausgangspunkt die Positionen des Leistungsverzeichnisses, das der konkret durchgef\u00fchrten Ausschreibung zugrunde liegt. Das Ergebnis der Sch\u00e4tzung ist verwertbar, soweit sie mit diesem Leistungsverzeichnis \u00fcbereinstimmt. Es ist gegebenenfalls anzupassen, soweit die der Sch\u00e4tzung zugrunde gelegten Preise oder Preisbemessungsfaktoren im Zeitpunkt der Bekanntmachung des Vergabeverfahrens nicht mehr aktuell waren und sich nicht unerheblich ver\u00e4ndert hatten.”<\/p>\n
3. Nach dem BGH k\u00f6nnten keine allgemeinverbindlichen Werte nach H\u00f6he oder Prozents\u00e4tzen angegeben werden, ab denen eine so deutliche \u00dcberschreitung der Angebotssch\u00e4tzung vorliegen w\u00fcrde, dass eine Aufhebung rechtm\u00e4\u00dfig w\u00e4re. Ma\u00dfgeblich m\u00fcsse eine alle Umst\u00e4nde des Einzelfalls einbeziehende Interessenabw\u00e4gung (BGH aaO mit Verweis auf BGH, Urteil vom 12. Juni 2001 – X ZR 150\/99, VergabeR 2001, 293, 298). In der Friedhofserweiterungsentscheidung des BGH sind folgende Aspekte aufgef\u00fchrt, die bei der Interessenabw\u00e4gung zu ber\u00fccksichtigen sind:
\n– Das berechtigte Interesse des \u00f6ffentlichen Auftraggebers an einer Aufhebung der Ausschreibung im Falle einer deutlich \u00fcberh\u00f6hten Preisbildung weit jenseits einer vertretbaren Sch\u00e4tzung der Auftragswerte
\n– Das berechtigte Bieterinteresse, dass “das Institut der Aufhebung des Vergabeverfahrens nicht zu einem f\u00fcr die Vergabestellen latent verf\u00fcgbaren Instrument zur Korrektur der in \u00f6ffentlichen Ausschreibungen bzw. offenen Verfahren erzielten Submissionsergebnisse geraten darf”.
\n– Sinn und Zweck von \u00a7 26 Nr. 1 VOB\/A aF (\u00a7 17 Abs. 1 VOB\/A nF), der eine enge Auslegung der Norm gebiete
\n–\u00a0 Der Umstand, “dass auch mit angemessener Sorgfalt durchgef\u00fchrte Sch\u00e4tzungen nur Prognoseentscheidungen sind, von denen die nachfolgenden Ausschreibungsergebnisse erfahrungsgem\u00e4\u00df mitunter nicht unerheblich abweichen.<\/p>\n
Auch wenn der BGH keine konkrete Prozentangabe macht, h\u00e4lt er fest, dass das “Ausschreibungsergebnis […] deshalb in der Regel ganz betr\u00e4chtlich \u00fcber dem Sch\u00e4tzungsergebnis liegen [m\u00fcsse], um die Aufhebung zu rechtfertigen.”<\/p>\n
Die Ausf\u00fchrungen des BGH legen nahe, dass die bei dem Fall bestehende Differenz von ca. 10% vom BGH wohl nicht als so betr\u00e4chtlich angesehen w\u00fcrden, dass eine Aufhebung gerechtfertigt gewesen w\u00e4re. Diese Feststellung oblag aber nicht dem BGH.<\/p>\n
4. Fazit:
\nDer BGH setzt in seiner aktuellen Entscheidung zur Friedhofserweiterung die Anforderungen f\u00fcr eine Kostensch\u00e4tzung des \u00f6ffentlichen Auftraggebers hoch an. Dies ist im VOB-Bereich, in dem die Entscheidung ergangen ist, in der Praxis jedenfalls mit Hilfe von Fachleuten wom\u00f6glich umsetzbar. Schwieriger ist dies in Bereichen der VOL\/A insbesondere bei funktionellen Leistungsbeschreibungen. Ob der BGH auch in diesem Bereich die Anforderungen so hoch ansetzen w\u00fcrde, ist offen. Bis dahin ist auch f\u00fcr den Fall der Verfahrensaufhebung betreffend Lieferungen und Dienstleistungen nach \u00a7 17 Abs. 1 lit. c) VOL\/A (\u00a7 20 Abs. 1 lit. c) EG VOL\/A) zu empfehlen, eine Kostensch\u00e4tzung des Auftraggebers aus Gr\u00fcnden der Vorsicht so genau wie m\u00f6glich vorab zu erstellen.<\/p>\n
Die Rechtm\u00e4\u00dfigkeit der Aufhebung ist nach dem BGH aufgrund einer Interessenabw\u00e4gung im Einzelfall festzustellen. In der Regel ist aber eine Aufhebung nur gerechtfertigt, wenn das Ausschreibungsergebnis ganz betr\u00e4chtlich \u00fcber dem Sch\u00e4tzungsergebnis liegt.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
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