In \u00a7 8 Abs. 1 Nr. 3 der mittlerweile \u00fcberholten VOL\/A 2006 war ausdr\u00fccklich das Verbot geregelt, dem Auftragnehmer ungew\u00f6hnliche Wagnisse f\u00fcr Umst\u00e4nde oder Ereignisse aufzub\u00fcrden, auf die er keinen Einfluss hat und deren Auswirkung auf die Preise und Fristen er nicht im Voraus sch\u00e4tzen kann. Diese Regelung wurde in der Neufassung der VOL\/A 2009 nicht \u00fcbernommen. Mithin stellt sich die Frage, ob das Verbot gleichwohl noch gilt, wie die Entscheidung des OLG Jena, Beschluss vom 22. August 2011, 9 Verg 2\/11, es nahelegt oder d\u00fcrfen dem Bieter nun entsprechende ungew\u00f6hnliche Wagnisse aufgeb\u00fcrdet werden?<\/p>\n
Die Streichung des ausdr\u00fccklichen Verbotes in der VOL\/A 2009 hat in der Fach\u00f6ffentlichkeit eine Diskussion ausgel\u00f6st. Nachfolgend werden die zwei Richtungen der dazu ergangenen OLG-Rechtsprechung grob skizziert:<\/p>\n
1. Das OLG Jena hat in seinem oben zitierten Beschluss dargelegt, dem Bieter d\u00fcrfe trotz Streichung des Verbots im Sinne des \u00a7 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL\/A alter Fassung auch aktuell kein ungew\u00f6hnliches Wagnis im dort genannten Sinne aufgeb\u00fcrdet werden, auch wenn dieses Verbot nicht mehr ausdr\u00fccklich geregelt sei. Dies ergebe sich zum einen aus dem Willk\u00fcrverbot und zum anderen aus dem Gleichbehandlungsgebot nach \u00a7 97 Abs. 2 GWB.<\/p>\n
Auch das OLG Dresden hat in seinem Beschluss vom 02. August 2011, W Verg 0004\/11, inhaltlich an dem Verbot festgehalten. Dies leitet das OLG Dresden aus dem aus \u00a7 97 Abs. 2 GWB abgeleiteten Gebot der Gleichbehandlung und Transparenz und einem \u201efairen Wettbewerb\u201c ab. Danach sei der \u00f6ffentliche Auftraggeber gehalten, in den Vertragsbedingen f\u00fcr eine angemessene Verteilung der Risiken Sorge zu tragen.<\/p>\n
2. In eine etwas andere Richtung geht der 7. Senat des OLG D\u00fcsseldorf, der sich gleich in mehreren Beschl\u00fcssen mit der Thematik befasst hat (Beschluss v. 19. Oktober 2011, VII\u2013Verg 54\/11, Beschluss v. 07. November 2011, VII-Verg 90\/11 und Beschluss vom 07. M\u00e4rz 2012, VII-Verg 82\/11). In den beiden letztgenannten Beschl\u00fcssen f\u00fchrt der Senat zwar zun\u00e4chst aus, dass das fr\u00fcher in \u00a7 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL\/A 2006 geregelte Verbot als solches nicht mehr bestehe und daher auch nicht mehr anzuwenden sei. Es verweist jedoch darauf, dass fr\u00fcher unter das explicite Verbot fallende Sachverhalte heute zumindest unter andere vergaberechtliche Ver- bzw. Gebotsvorschriften fallen k\u00f6nnten (OLG D\u00fcsseldorf, aaO). In besonderes gelagerten Sachverhalten k\u00f6nnte etwa das Gebot der eindeutigen \u00a0und ersch\u00f6pfenden Leistungsbeschreibung, das Transparenzgebot (\u00a7 97 Abs. 2 GWB), oder auch das Gebot zur Ber\u00fccksichtigung mittelst\u00e4ndischer Interessen verletzt sein (OLG D\u00fcsseldorf, aaO, vom 19. Oktober 2011 und vom 07. November 2011). Insbesondere k\u00f6nnte die Aufb\u00fcrdung eines ungew\u00f6hnlichen Wagnisses<\/p>\n
\u201eallenfalls in der Regel unter dem Gesichtspunkt der (Un)zumutbarkeit einer f\u00fcr Bieter oder Auftragnehmer kaufm\u00e4nnisch vern\u00fcnftigen Kalkulation\u201c<\/p>\n
zu beanstanden sein kann (aaO, Beschluss vom 07. November 2011).<\/p>\n
F\u00fcr das Erfordernis der \u201eZumutbarkeit\u201c der Ausschreibungsbedingungen f\u00fcr den Bieter beruft sich das OLG D\u00fcsseldorf auf die Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 10. Juni 2008 \u2013 X ZR 78\/07; Beschluss vom 18. Februar 2003 \u2013 X ZB 43\/02) sowie des OLG M\u00fcnchen (Beschlusses vom 22. Januar 2009, Verg 26\/08). Zahlreiche Vergabekammern, so z.B. die VK Reinland-Pfalz mit ihrem Beschluss vom 20.09.2012, VK 2 \u2013 25\/12, haben sich diesem Verst\u00e4ndnis angeschlossen. Woraus sich dieses Erfordernis der \u201eZumutbarkeit\u201c ergibt, lassen sowohl der BGH wie die sich auf diese Entscheidung beziehenden OLGs offen.<\/p>\n
Was dem Bieter letztlich noch zumutbar ist, w\u00e4re danach eine von den Gerichten jeweils zu pr\u00fcfende Einzelfallfrage. Unzumutbar k\u00f6nnte nach dem OLG D\u00fcsseldorf zum Beispiel die Verlagerung vertragstypischer Risiken wie beispielsweise das Verwendungsrisikos auf den Auftragnehmer sein. In der fraglichen Entscheidung erachtete das OLG D\u00fcsseldorf die Bedingungen f\u00fcr den Bietern noch zumutbar: Gegenstand der Entscheidung war die Vergabe von berufsvorbereitenden Bildungsma\u00dfnahmen, wobei die Leistung in Losen und die einzelnen Lose als Rahmenvertr\u00e4ge ausgeschrieben wurden. Die Tatsache, dass der Bedarf schwanken konnte und der Auftraggeber lediglich eine Mindestteilnehmerplatzzahl von 60 % zusagte, und die damit f\u00fcr den Bieter einhergehende Risikoauferlegung beurteilte das OLG \u2013 auch angesichts der durch die Losaufteilung vorgenommenen Risikoaufteilung \u2013 letztlich noch als zumutbar. \u00c4hnlich argumentiert auch das OLG M\u00fcnchen in seinem Beschluss vom 06.\u00a0August 2012 wiederum unter Berufung auf die Auffassung des OLG D\u00fcsseldorf. Dort war Gegenstand der Entscheidung die Vergabe von M\u00fcllabfuhrleistungen. Dabei mussten die Bieter \u00fcber die Jahre Mengenabweichungen von +\/-20 bzw. +\/- 25 %\u00a0 von den angegebenen M\u00fcllmengen einkalkulieren. Mengenabweichungen in dieser H\u00f6he sch\u00e4tzte das OLG M\u00fcnchen zwar als grenzwertig ein, verneinte aber ein unzumutbares Risiko.<\/p>\n
Eine Vorlage dieser Frage zum BGH w\u00e4re w\u00fcnschenswert, steht bisher aber noch aus. Was bedeutet das f\u00fcr die Praxis? Auch nach formellem Wegfall des Verbots der unzumutbaren Wagnis\u00fcberb\u00fcrdung d\u00fcrfen nach der Rechtsprechung dem Bieter\/Auftragnehmer nicht jegliche Wagnisse auferlegt werden. Insbesondere im Zust\u00e4ndigkeitsbereich des OLG Dresden und OLG Jena muss bis auf weiteres damit gerechnet werden, dass die Auftragsbedingungen nach wie vor an den von der Rechtsprechung zu \u00a7 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL\/A 2006 entwickelten Vorgaben gemessen werden. Im \u00dcbrigen wird zwar wohl der Wegfall des Verbotes als solches grunds\u00e4tzlich anerkannt, gleichwohl messen die Spruchk\u00f6rper bei in diese Richtung gehenden “fraglichen” Fallgestaltungen die Auftragsbedingungen an allgemeinen noch bestehenden Grunds\u00e4tzen der VOL\/A wie Transparenz, Wettbewerbsgebot, F\u00f6rderung des Mittelstandes und Gleichbehandlungsgebot und insbesondere am dogmatisch nicht klar eingeordneten Erfordernis der \u201eZumutbarkeit\u201c f\u00fcr den Bieter. Was noch zumutbar ist, ist nach der Linie des OLG D\u00fcsseldorf nicht abstrakt bestimmbar. Ausgehend von der vorliegenden Rechtsprechung des OLG D\u00fcsseldorf d\u00fcrfte die Grenze zur \u201eUnzumutbarkeit\u201c wohl h\u00f6her liegen als bei dem bisherigen Verbot zur Aufb\u00fcrdung eines ungew\u00f6hnlichen Wagnisses auf den Bieter gem\u00e4\u00df \u00a7 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL\/A 2006.<\/p>\n
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