Das OLG Celle hatte im Verfahren 13 Verg 9\/21 den Fall einer Direktvergabe nach freiwilliger Ex-ante-Transparenzbekanntmachung zu entscheiden. Auftragsgegenstand waren ein Fahrradverleihsystem und Werbeleistungen. Der Auftraggeber st\u00fctzte die Direktvergabe nach freiwilliger Ex-ante-Transparenzbekanntmachung auf den Ausnahmetatbestand nach \u00a7 14 IV Nr. 2 b) VgV. Er vertrat die Auffassung, die Leistungen k\u00f6nnten wegen nicht vorhandenen Wettbewerbs aus technischen Gr\u00fcnden nur von einem bestimmten Wirtschaftsteilnehmer ausgef\u00fchrt werden.<\/p>\n
Nach erfolgter Direktvergabe hatte ein am Auftrag interessiertes Unternehmen \u00fcber Medienberichte von der Vergabe erfahren und sie als unzul\u00e4ssige De-facto-Vergabe ger\u00fcgt und Nachpr\u00fcfungantrag gestellt.<\/p>\n
Unwirksame De-facto-Vergabe<\/strong><\/p>\n Mit Erfolg! Das OLG stellte klar: Die freiwillige Ex-ante-Transparenzbekanntmachung verhindert nur dann die Unwirksamkeit einer Direktvergabe, wenn alle Voraussetzungen des \u00a7 135 Abs. 3 GWB\u00a0 vorliegen bzw. diese Auffassung in sachlicher und rechtlicher Hinsicht zumindest vertretbar ist. Anderenfalls liegt trotz freiwilliger Ex-ante-Transparenzbekanntmachung eine unwirksame De-facto-Vergabe vor. Dabei trifft den Auftraggeber die Beweislast f\u00fcr das Vorliegen der Voraussetzungen des f\u00fcr ihn positiven Ausnahmetatbestands und den entsprechenden Abw\u00e4gungsvorgang.<\/p>\n Das OLG Celle sah im entschiedenen Fall \u00a7 135 Abs. 3 S. 1 Ziff. 1 GWB als nicht erf\u00fcllt an. Gem\u00e4\u00df 135 Abs. 3 S. 1 Ziff. 1 GWB muss der \u00f6ffentliche Auftraggeber der Ansicht sein, dass die Auftragsvergabe ohne vorherige Ver\u00f6ffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europ\u00e4ischen Union zul\u00e4ssig ist. Dabei m\u00fcsse, so das OLG Celle a.a.O., der Auftraggeber\u00a0 bei der Pr\u00fcfung, ob die Voraussetzungen f\u00fcr eine Direktvergabe tats\u00e4chlich erf\u00fcllt seien, sorgf\u00e4ltig gehandelt haben. Dies k\u00f6nne in der Regel nur dann festgestellt werden, wenn entsprechende nach au\u00dfen erkennbare Tatsachen vorl\u00e4gen.<\/p>\n Dies verneinte das OLG Celle im entschiedenen Fall. Es erachtete die entsprechende Auffassung des Auftraggebers als nicht vertretbar. Der Standpunkt sei auch nicht nachvollziehbar begr\u00fcndet worden. Der Auftraggeber sei seiner Pflicht zur Dokumentation gem. \u00a7 8 VgV insoweit nicht nachgekommen. Der Auftraggeber m\u00fcsse eine sorgf\u00e4ltige Pr\u00fcfung der Sach- und Rechtslage durchf\u00fchren und danach in vertretbarer Weise zu der Ansicht gelangen, dass eine Auftragsvergabe ohne vorherige Ver\u00f6ffentlichung einer Bekanntmachung zul\u00e4ssig sei. Dieser Vorgang m\u00fcsse nachvollziehbar in der Vergabeakte dokumentiert sein, was das OLG im entschiedenen Fall verneinte.<\/p>\n Praxishinweis<\/strong><\/p>\n Die Entscheidung zeigt einmal mehr, dass allein die freiwillige Ex-Ante-Transparenzbekanntmachung das Damoklesschwert der Unwirksamkeit des Vertrags nicht beseitigt. Vielmehr muss die Auffassung des Auftraggebers, dass die Direktvergabe ausnahmsweise zul\u00e4ssig ist, nicht nur sachlich und rechtlich vertretbar, sondern\u00a0 in der Dokumentation auch nachvollziehbar begr\u00fcndet sein. \u00d6ffentliche Auftraggeber m\u00fcssen also nicht nur sorgf\u00e4ltig pr\u00fcfen und abw\u00e4gen, ob ein Ausnahmetatbestand vorliegt, der eine Direktvergabe rechtfertigt. Sie m\u00fcssen den Pr\u00fcf- und Abw\u00e4gungsvorgang auch sorgf\u00e4ltig in der Vergabeakte dokumentieren. Bei Bedarf sprechen Sie uns hierzu gerne an.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":" Das OLG Celle hatte im Verfahren 13 Verg 9\/21 den Fall einer Direktvergabe nach freiwilliger Ex-ante-Transparenzbekanntmachung zu entscheiden. Auftragsgegenstand waren ein Fahrradverleihsystem und Werbeleistungen. Der Auftraggeber st\u00fctzte die Direktvergabe nach freiwilliger Ex-ante-Transparenzbekanntmachung auf den Ausnahmetatbestand nach \u00a7 14 IV Nr. […]<\/p>\n","protected":false},"author":4,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[1,7,4],"tags":[187,245,193,240,239,243,242,194,241,244],"class_list":["post-4021","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-aktuelles","category-sonstiges","category-vergaberecht","tag-auftraggeber","tag-ausnahme","tag-bieter","tag-de-facto-vergabe","tag-direktvergabe","tag-dokumentation","tag-ex-ante-transparenzbekanntmachung","tag-nachpruefungsverfahren","tag-transparenz","tag-vergabeakte"],"yoast_head":"\n