Inzwischen gibt es in einigen Bundesländern auch für Vergaben im Unterschwellenbereich vergaberechtlichen Primärrechtsschutz, und zwar in den Bundesländern Sachsen-Anhalt, Sachsen, Thüringen und Rheinland-Pfalz. Allerdings müssen dazu bestimmte Wertgrenzen erreicht werden und der Anwendungsbereich der betreffenden Landesregelung muss eröffnet sein. Zu beachten sind ggf. insbesondere die abweichend zu § 134 GWB geregelten Informations- und Wartefristen. Nachfolgend kurz zu den unterschiedlichen Wertgrenzen und Fristen und einigen Verfahrensbesonderheiten. Bei weitergehenden Fragen zum Rechtsschutz im Unterschwellenbereich sprechen Sie uns gerne an.
Vergaberechtlicher Primärrechtsschutz in Sachsen-Anhalt
In Sachsen-Anhalt beträgt die Wertgrenze für Nachprüfungsverfahren betreffend Bauvergaben EUR 120.000 (netto) und betreffend Vergaben von Leistungen und Lieferungen EUR 40.000 (netto). Die Regelungen zum Nachprüfungsverfahren sind denen des Oberschwellenbereich weitgehend nachgebildet. So gelten u.a. entsprechende Rügepflichten. Zu beachten ist insbesondere, dass die Informations- und Wartefrist abweichend von § 134 GWB geregelt ist. Sie beträgt für Nachprüfungen im Unterschwellenbereich sieben Werktage.
Vergaberechtlicher Primärrechtsschutz in Sachsen
In Sachsen beträgt die Wertgrenze EUR 75.000 (netto) für Bauvergaben und EUR 50.000 (netto) für Vergaben von Leistungen und Lieferungen. Die Wartefrist beträgt zehn Kalendertage, allerdings muss der Bieter innerhalb dieser Frist den Verstoß lediglich gegenüber dem Auftraggeber rügen. Hilft der Auftraggeber der Rüge nicht ab, insormiert er direkt die Nachprüfungsbehörde. Den Zuschlag darf der Auftraggeber dann nur erteilen, wenn die Nachprüfungsbehörde das Verfahren nicht binnen einer Frist von zehn Kalendertagen nach ihrer Unterrichtung unter Angabe von Gründen beanstandet.
Vergaberechtlicher Primärrechtsschutz in Thüringen
In Thüringen liegt die Wertgrenze für Rechtsschutz im Unterschwellenbereich bei EUR 150.000 (netto) für Bauvergaben und EUR 50.000 (netto) für Vergaben von Leistungen und Lieferungen. Das Verfahren ist auch hier vereinfach. Die Informations- und Wartefrist beträgt zwar nur sieben Kalendertage. Binnen dieser Frist muss der unterlegene Bieter einen Verstoß allerdings nur gegenüber dem Auftraggeber rügen. Hilft der Auftraggeber der Rüge nicht ab, informiert er selbst die Nachprüfungsbehörde. Sodann darf Auftraggeber den Zuschlag nur erteilen, wenn die Nachprüfungsbehörde das Verfahren nicht binnen einer Frist von zwei Wochen – bei begründeter Verlängerung drei Wochen – beanstandet.
Vergaberechtlicher Primärrechtsschutz in Rheinland-Pfalz
Auch Rheinland-Pfalz hat einen vergaberechtlichen Primärrechtsschutz für den Unterschwellenbereich eingeführt. Die Wertgrenze beträgt einheitlich EUR 75.000 (netto). Der Rechtsschutz ist dem oberhalb der Schwellenwerte nachgebildet. Zu beachten ist allerdings insbesondere die kurze Informations- und Wartefrist von sieben Kalendertagen. Allrdings muss der Bieter auch in Rheinland-Pfalz nur gegenüber dem Auftraggeber fristgemäß rügen. Dieser legt dann bei Nichtabhilfe die Rüge der für die Nachprüfung zuständigen Vergabeprüfstelle zur Entscheidung vor, sofern der Bieter oder Bewerber nicht auf die Nachprüfung verzichtet hat.
Vergabemindestlohn in Berlin auf EUR 13,00 brutto erhöht
Seit dem 18.12.2022 gilt für öffentliche Auftraggeber ein neuer Vergabemindestlohn in Berlin. Mit der jüngsten Änderung des Berliner Vergabegesetzes – dem BerlAVG – wurde das Vergabemindeststundenentgelt (auch „Vergabemindestlohn“) von zuletzt 12,50 Euro auf 13,00 Euro brutto angehoben. Damit wurde der Vergabemindestlohn in Berlin in der Höhe an den aktuellen Berliner Landesmindestlohn angeglichen.
Ab 01.06.2022 besteht für öffentliche Auftraggeber sowie Sektorenauftraggeber und Konzessionsgeber in Vergabeverfahren ab bestimmten Auftragswerten die Pflicht zur Abfrage des Wettbewerbsregisters. Über das das beim Bundeskartellamt eingerichtete bundesweite Wettbewerbsregister ist es öffentlichen Auftraggebern möglich, Informationen über Bewerber elektronisch abzufragen. Für die Abfrage des Wettbewerbsregisters müssen sich die öffentlichen Auftraggeber, Sektorenauftraggeber und Konzessionsgeber zuvor beim Bundeskartellamt registrieren lassen. Sofern noch nicht erfolgt, empfehlen wir Auftraggebern und Konzessionsgebern, sich umgehend zu registrieren.
Öffentliche Auftraggeber müssen Bieter nach Rüge vollständig über entscheidungserhebliche Umstände informieren und damit Bieter vor sinnlosem Nachprüfungsverfahren warnen – (OLG Koblenz, Beschluss vom 26.8.2020 – Verg 5/20)
Im Fall des OLG Koblenz wehrte sich der Bieter gegen den Ausschluss seines Angebots. Einziges Zuschlagskriterium war der Preis. Der Auftraggeber half der Rüge nicht ab. Er teilte dem rügenden Bieter nicht mit, dass das Angebot des erstplatzierten Bieters aus denselben Gründen ausgeschlossen worden war wie sein eigenes zweitplatziertes Angebot. Erst im Nachprüfungsverfahren erfuhr der Bieter, dass sein Angebot auch dann nicht den Zuschlag erhalten würde, wenn der Ausschluss vergaberechtswidrig war. Dann ginge der Zuschlag nämlich an den erstplatzierten Bieter. Damit war der Nachprüfungsantrag für den Antragsteller sinnlos. Er verfolgte den Antrag nicht weiter und beantragte, die Kosten des Verfahrens dem Antragsgegner aufzugeben.
Dem folgte das OLG Koblenz und erlegte die Kosten des Verfahrens dem Auftraggeber auf mit folgender Begründung: Es sei die Pflicht des Auftraggebers, den Bieter vor einem sinnlosen Nachprüfungsverfahren zu bewahren, indem er ihn entsprechend informiere. Ob diese Pflicht aus § 134 GWB bzw. § 19 EU Absatz II 1 VOB/A folge, ließ das OLG Koblenz offen. Jedenfalls folge eine entsprechende Pflicht aus § 241 Abs. 2 BGB. Der Auftraggeber müsse auf eine Rüge hin den Bieter vollständig über alle mit der Rüge zusammenhängen Umstände informieren. Zwischen den Parteien bestehe ein Schuldverhältnis gemäß § 311 Absatz 2 Nr. 1 BGB anlog. Das OLG stellte klar, dass dies auch im EU-Vergaberecht gilt. Auch bei europaweit ausgeschriebenen offenen Verfahren seien beide Seiten zur gegenseitigen Rücksichtnahme verpflichtet. Dies beinhalte die Pflicht, den anderen Teil durch Aufklärung vor eine Selbstschädigung zu bewahren. Dazu gehöre, ihn unaufgefordert über erkennbar entscheidungserhebliche Umstände zu informieren.
Diese Entscheidung ist erfreulich, denn sie schützt den rügenden Bieter vor einem aufwändigen, für ihn sinnlosen Nachprüfungsverfahren. Sie senkt damit das Bieterrisiko bei Nachprüfungsverfahren. Auftraggeber müssen bei der Abwehr von Rügen entsprechend umsichtig sein.
Das OLG Dresden hatte den Fall eines Angebotsausschlusses ohne Mindestanforderung zu entscheiden: Der Auftraggeber hatte im Vergabeverfahren den Umsatz der letzten drei Geschäftsjahre abgefragt, aber keinen Mindestumsatz gefordert. Der Bieter hatte in seinem Angebot für alle drei Geschäftsjahre als Umsatz Null Euro angegeben. Darauf schloss der Auftraggeber das Angebot mangels Eignung aus. Zu Unrecht, entschied das OLG Dresden und stellt klar:
Allein die Abfrage des Umsatzes stellt keine Mindestanforderung an einen bestimmten Umsatz oder überhaupt an eine Geschäftstätigkeit dar. Daher rechtfertigt die Angabe eines Umsatzes von Null Euro für alle drei Geschäftsjahre keinen Angebotsausschluss.
Will der Auftraggeber also den Umfang der bisherigen Tätigkeit im Rahmen der Eignungsprüfung berücksichtigen, muss er ausdrücklich entsprechende Mindestkriterien festlegen!
Die Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) ist tatsächlich veröffentlicht und wird die VOL/A 2009 für sämtliche unterschwellige Vergaben ersetzen. Noch gilt sie aber im Bund oder z.B. in Berlin nicht.
Die UVgO wurde am 07. Februar 2017 im Bundesanzeiger (BAnz AT 07.02.2017 B1) veröffentlicht und damit die umfassende Vergaberechtsreform des letzten Jahres für den Unterschwellenbereich fortgeführt. Sie ersetzt den bisher geltenden 1. Abschnitt der Vergabe und Vertragsordnung für Leistungen (VOL/A) vom 20. November 2009.
Durch die Bekanntmachung im Bundesanzeiger tritt die UVgO jedoch noch nicht in Kraft. Dafür ist erst noch erforderlich, dass ein Anwendungsbefehl in Form eines Neuerlasses der Allgemeinen Verwaltungsvorschriften der Bundeshaushaltsordnung bzw. der jeweiligen Landeshaushaltsordnungen (oder Landesvergabegesetzen) erlassen wird. In Berlin betrifft dies die Ausführungsvorschriften zu § 55 der Berliner Landeshaushaltsordnung (Bln LHO). Wann und inwieweit dies in Berlin erfolgen wird, ist noch offen.
Erst danach gelten die Vorschriften der UVgO für die Vergabe von Liefer-und Dienstleistungsaufträgen unterhalb der Schwellenwerte gemäß § 106 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (EU – Schwellenwerte).
Die UVgO orientiert sich strukturell stärker als bisher an der für öffentliche Aufträge oberhalb der EU-Schwellenwerte geltenden gesetzlichen Regelungen, hier insbesondere der Vergabeverordnung vom April 2016.
Nähere Informationen und den Verlauf des Gesetzgebungsvorhabens finden Sie auf der Homepage des BMWI.
Nach Inkrafttretung der UVgO in Berlin finden Sie an gleicher Stelle eine Darstellung der Veränderungen bei der Vergabe öffentlicher Liefer- und Dienstleistungsaufträge unterhalb der EU-Schwellenwerte.
In § 8 Abs. 1 Nr. 3 der mittlerweile überholten VOL/A 2006 war ausdrücklich das Verbot geregelt, dem Auftragnehmer ungewöhnliche Wagnisse für Umstände oder Ereignisse aufzubürden, auf die er keinen Einfluss hat und deren Auswirkung auf die Preise und Fristen er nicht im Voraus schätzen kann. Diese Regelung wurde in der Neufassung der VOL/A 2009 nicht übernommen. Mithin stellt sich die Frage, ob das Verbot gleichwohl noch gilt, wie die Entscheidung des OLG Jena, Beschluss vom 22. August 2011, 9 Verg 2/11, es nahelegt oder dürfen dem Bieter nun entsprechende ungewöhnliche Wagnisse aufgebürdet werden? (mehr …)
In seiner Leitsatzentscheidung „Friedhofserweiterung“ vom 20. November 2012 (Az.: X ZR 108/10) hat der BGH sich mit den Anforderungen an eine rechtmäßige Aufhebung einer Ausschreibung nach § 26 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A 2006 (§ 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2009) mangels wirtschaftlicher Angebote befasst und dabei die Kriterien näher konkretisiert, die der BGH bereits in seinem Urteil vom 8. September 1998 X ZR 99/96 (BGHZ 139, 280) aufgestellt hatte:
(mehr …)
Die meisten Vergabestellen und Bieter kennen das Problem: Der Zuschlag eine Vergabe verschiebt sich und damit der für die Leistungserbringung in den Verdingungsunterlagen vorgesehene Zeitraum. Oft bleibt dann nur die Verlängerung der Zuschlags- und Bindefrist, manchmal auch mehrfach hintereinander im gleichen Verfahren. (mehr …)
Der aktuelle Beschluss des OLG Koblenz vom 13.06.2012, Az. 1 Verg 2 /12 zu § 7 Abs. 5 VOL/A-EG beschäftigt sich mit der Freiheit des Auftraggebers bei der Festlegung des Eignungsprofils und mit der Bindung des Auftraggebers an selbst festgelegte Kriterien: Der Auftraggeber darf das auftragsbezogene Eignungsprofil über Mindestanforderungen an die Leistungsfähigkeit festlegen. Er ist bei der Festlegung der Eignungskriterien weitgehend frei. Jedenfalls nach Angebotsabgabe ist der Auftraggeber an seine Festlegung gebunden. Ein Bieter, der die Mindestanforderungen nicht erfüllt, ist ungeeignet.
Das OLG Koblenz bestätigt in dem Beschluss die Berechtigung des Auftraggebers zur Definition des auftragsbezogenen Eignungsprofils über Mindestanforderungen und seine Freiheit bei der Festlegung des Eignungsprofils. Es führt dazu in seinem Leitsatz u.a. aus: „Die Grenze zur Rechtswidrigkeit ist erst überschritten, wenn eine Forderung unzumutbar ist oder nicht mehr der Befriedigung eines mit Blick auf das konkrete Beschaffungsvorhaben berechtigten Informations- und/oder Prüfungsbedürfnisses dient, sondern ohne jeden sachlichen Grund ausgrenzend und damit wettbewerbsverzerrend wirkt“. Allerdings wollen die Festlegungen des Auftraggebers und deren Formulierung wohl überlegt sein, ist er doch – jedenfalls ab Angebotsabgabe – daran gebunden, auch wenn er nach Angebotsabgabe zugunsten eines einzelnen Bietes auf die Erfüllung seiner eigenen Vorgaben verzichten will. (mehr …)
